domingo, 17 de abril de 2011

EL INGRESO COMO RECAUDACIÓN DE LOS FONDOS DEPOSITADOS EN LA CUENTA DE DETRACCIONES

El ingreso como recaudación implica el desplazamiento de los montos depositados en las cuentas habilitadas en el Banco de la Nación (cuenta detracciones) hacia el erario público. Dicha recaudación es destinada al pago de la deuda tributaria del proveedor, para lo cual se ha previsto que dicha imputación podrá realizarse incluso respecto de deudas cuyo vencimiento sea posterior al depósito correspondiente. El procedimiento y las causales del ingreso como recaudación se encuentran regulados en el Decreto Legislativo N° 940 y en la Resolución de Superintendencia Nº 183-2004/SUNAT.



BASE LEGAL DEL INGRESO COMO RECAUDACIÓN

El Decreto Legislativo N° 940 publicado con fecha 20 de diciembre de 2003, regula el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central.

La Resolución de Superintendencia Nº 183-2004/SUNAT publicada con fecha 15 de agosto de 2004 desarrolla la aplicación del Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el Gobierno Central a que se refiere el Decreto Legislativo N° 940. El numeral 9.3 del artículo 9º del Decreto Legislativo N° 940 establece las causales que habilitan a la Sunat a pasar como recaudación los montos depositados en la cuenta detracciones, a saber:

“9.3. El Banco de la Nación ingresará como recaudación los montos depositados, de conformidad con el procedimiento que establezca la SUNAT, cuando respecto del titular de la cuenta se presenten las siguientes situaciones: a) Las declaraciones presentadas contengan información no consistente con las operaciones por las cuales se hubiera efectuado el depósito, excluyendo las operaciones a que se refiere el inciso c) del artículo 3º. b) Tenga la condición de domicilio fiscal no habido de acuerdo con las normas vigentes. c) No comparecer ante la Administración Tributaria cuando ésta lo solicite, siempre que la comparecencia esté vinculada con obligaciones tributarias del titular de la cuenta. d) Haber incurrido en las infracciones contempladas en el numeral 1 del artículo 173º, numeral 1 del artículo 174º, numeral 1 del artículo 175º, numeral 1 del artículo 176º, numeral 1 del artículo 177º y el numeral 2 del artículo 178º del Código Tributario”.


Por su parte, el artículo 26º de la Resolución de Superintendencia Nº 183-2004/SUNAT que precisa las causales y procedimiento establecidos para el ingreso como recaudación de los montos que figuran a nombre del titular de la cuenta de detracciones del Banco de la Nación, dispone que de presentarse cualquiera de los casos previstos en el numeral 9.3 del artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 940, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:


"a. Las situaciones previstas en el numeral 9.3 del artículo 9° de la Ley, serán aquéllas que se produzcan a partir del 15 de setiembre de 2004. Lo dispuesto no se aplicará a la situación prevista en el inciso a) del numeral 9.3 del artículo 9° de la Ley 5 y a la infracción contemplada en el numeral 1 del artículo 176° del Código Tributario a la que se refiere el inciso d) del citado numeral, en cuyo caso se tomarán en cuenta las declaraciones cuyo vencimiento se hubiera producido durante los últimos doce (12) meses anteriores a la fecha de la verificación de dichas situaciones por parte de la SUNAT.


b. El titular de la cuenta incurrirá en la situación prevista en el inciso a) del numeral 9.3 del artículo 9° de la Ley (si las declaraciones presentadas contengan información no consistente con las operaciones por las cuales se hubiera efectuado el depósito), cuando se verifiquen las siguientes inconsistencias, salvo que éstas sean subsanadas mediante la presentación de una declaración rectificatoria, con anterioridad a cualquier notificación de la SUNAT sobre el particular:


b.1) El importe de las operaciones gravadas con el IGV que se consigne en las declaraciones de dicho impuesto, sea inferior al importe de las operaciones de venta y/o prestación de servicios respecto de las cuales se hubiera efectuado el depósito.


b.2) El importe de los ingresos gravados con el Impuesto a la Renta que se consigne en las declaraciones de dicho impuesto, sea inferior al importe de las operaciones de venta y/o prestación de servicios por los cuales se hubiera efectuado el depósito.


c. La situación prevista en el inciso b) del numeral 9.3 del artículo 9° de la Ley, se presentará cuando el titular de la cuenta tenga la condición de domicilio fiscal no habido a la fecha de la verificación de dicha situación por parte de la SUNAT. d. Tratándose de la infracción contenida en el numeral 1 del artículo 176° del Código Tributario a la que se refiere el inciso d) numeral 9.3 del artículo 9° de la Ley, se considerará la omisión a la presentación de las declaraciones correspondientes a los siguientes conceptos, salvo que el titular de la cuenta subsane dicha omisión hasta la fecha de verificación por parte de la SUNAT:


d.1) IGV – Cuenta propia.


d.2) Retenciones y/o percepciones del IGV.


d.3) Impuesto Selectivo al Consumo.


d.4) Pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de tercera categoría.


d.5) Anticipo adicional del Impuesto a la Renta6. (Actualmente este tributo ya no se aplica porque está derogado).


d.6) Regularización del Impuesto a la Renta de tercera categoría.


d.7) Régimen Especial del Impuesto a la Renta.


d.8) Retenciones del Impuesto a la Renta de quinta categoría.


d.9) Impuesto Extraordinario de Solidaridad7 – Cuenta propia. (Actualmente este tributo ya no se aplica).


d.10) Contribuciones a ESSALUD".


INICIO DEL PROCEDIMIENTO DEL INGRESO COMO RECAUDACIÓN


Usualmente la Sunat notifica una Comunicación de Intendencia en la que, de manera genérica, señala que se habría detectado alguna de las causales previstas en el numeral 9.3 del artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 940. En consecuencia se hace de conocimiento del inicio del procedimiento de ingreso como recaudación de los fondos de la cuenta detracciones, otorgándose un plazo de 3 días hábiles para sustentar la inexistencia de la causal verificada. EL primer gran problema que sufren los contribuyentes es que esta comunicación se realiza a través de la clave SOL. Es decir, la Sunat remite un mensaje y “notifica” la referida comunicación mediante un mensaje en la bandeja del sistema SOL. Resulta un problema, ya que si bien es cierto normativamente se ha habilitado a la Sunat para que realice este tipo de notificaciones, también es cierto que socialmente estas comunicaciones son poco revisadas, lo cual usualmente acarrea el desconocimiento del inicio de este procedimiento. En los siguientes días la Sunat emite una Resolución de Intendencia donde dispone definitivamente el ingreso como recaudación de los fondos que aparecen en la cuenta detracciones. El problema es que nuevamente la Sunat notifica esta resolución a través del sistema SOL. Es decir, usualmente el contribuyente no tiene la menor idea de estas notificaciones. La Resolución de Intendencia que dispone el ingreso como recaudación señala que se trata de un procedimiento netamente administrativo y que por ende, de existir alguna controversia, se puede interponer un recurso administrativo de reconsideración, para lo cual otorga un plazo de 15 días hábiles desde notificada la Resolución en la bandeja de la clave SOL. En consecuencia, resulta importante que los contribuyentes verifiquen usualmente su bandeja de información del sistema SOL a fin de evitar que transcurran los plazos.



MEDIO IMPUGNATORIO CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE DISPONE EL INGRESO COMO RECAUDACIÓN

Como se ha señalado, el medio impugnatorio que establece la Sunat y el Tribunal Fiscal en reiterada jurisprudencia, es el de reconsideración. Es importante tener en cuenta el plazo de impugnación, establecido para este tipo de procedimientos, que es de 15 días hábiles desde la notificación. Transcurrido dicho plazo, se habrá perdido la posibilidad de impugnación y el contribuyente se encontrará en estado de indefensión.

El Tribunal Fiscal se ha inhibido al resolver diversas quejas por este tipo de actuaciones de la Sunat, señalando que este procedimiento de ingreso como recaudación constituye una actuación meramente administrativa y por ende regulada por la Ley Nº 27444, por lo que carecería de carácter tributario. Sin embargo, el Tribunal no considera que lo que supuestamente se cobra la Sunat es una obligación Tributaria y por ende debería regirse por los procedimientos establecidos en el Código Tributario. Es decir, debería emitirse una orden de pago, resolución de determinación o resolución de multa y en caso de no cumplirse con el pago, iniciar el procedimiento de cobranza coactiva.

Cabe señalar que este procedimiento al estar regido por la Ley Nº 24777. no existe posibilidad de garantizar la deuda o demostrar el pago para que proceda la impugnación una vez transcurrido el plazo de 15 días.

Sea como fuere, actualmente, la Sunat viene realizando este tipo de ingresos como recaudación en base a “inconsistencias detectadas”. La típica inconsistencia detectada es que el contribuyente declara un monto y su cliente realiza un depósito de la detracción superior o inferior al porcentaje que le correspondía. En estos casos la Sunat determina inconsistencias y presume la existencia de obligación tributaria, procediendo a iniciar el procedimiento de ingreso como recaudación de la cuenta detracciones.

Si se está hablando de una determinación, este procedimiento debería sujetarse al procedimiento establecido en el Código Tributario iniciando con una notificación regular de un requerimiento.



¿EXISTE UNA REAL OBLIGACIÓN TRIBUTARIA IMPAGA?

Este punto resulta bastante controvertido, ya que la Sunat sólo puede hacerse del cobro de deudas tributaria. Es decir, previamente debe existir una obligación tributaria impaga. Sin embargo mediante este procedimiento no se emite orden de pago en base a una declaración del propio contribuyente, tampoco se emite una resolución de determinación luego de la revisión de la documentación del contribuyente, ni una resolución de multa por la comisión de alguna infracción. Sino solo se procede a trasladar el dinero en base a una supuesta detección de inconsistencias, que en muchos casos no son reales inconsistencias, son depósitos en exceso o en defecto realizado por los obligados a realizar el depósito de la detracción (terceros).

Ello, resulta bastante objetable, puesto que la Sunat se aparta de los procedimientos establecidos en el Código Tributario para el cobro de la deuda tributaria y establece un procedimiento “administrativo” basado en normas fiscalistas que usualmente juegan con el desconocimiento de la mayoría de los contribuyentes, puesto que las normas que establecen dicho procedimiento no se ajustan a nuestra realidad social, como es el caso de la notificación a través de la bandeja de la clave SOL Una pregunta que queda en el tintero es, qué sucedería si es que un contribuyente nunca se enteró de las comunicaciones y resoluciones emitidas por la Sunat y nunca tuvo la oportunidad de impugnar dichos actos, pero resulta demostrable que no existe la inconsistencia señalada por la Sunat. En este caso, la Sunat se habría apropiado de un monto que no constituye obligación tributaria y por tanto el contribuyente no tuvo la obligación de realizar el abono recaudado por la


Sunat. En este caso se estaría trastocando el derecho a la no confiscatoriedad. Por otro lado, existen algunos casos de contribuyentes que solicitaron la devolución de los ingresos como recaudación, pretendiendo darles el tratamiento de pagos indebidos. Sin embargo la Sunat ha señalado que no es procedente la devolución aunque se demuestre que no debió realizarse el ingreso como recaudación, al tratarse de montos que se encontraban en cuentas intangibles que no son de libre disposición.


CONCLUSIONES

1. Actualmente las normas que regulan el ingreso como recaudación se apoyan en un procedimiento que aunque no se ajuste a la realidad social de los contribuyentes está plenamente vigente, y por tanto, las notificaciones que se realicen a través de la bandeja del sistema SOL estarán válidamente realizadas. 2. Es recomendable revisar la información de la bandeja con cierta frecuencia, ya ue no solo notifican este tipo de procedimientos, sino información adicional. 3. Se debe tener muy en cuenta que el plazo para interponer el recurso de reconsideración es de de 15 días hábiles desde notificada la Resolución que dispone el ingreso como recaudación. Este procedimiento está regulado por la Ley Nº 24777 y por tanto no existe posibilidad de garantizar la deuda o demostrar el pago para que proceda la impugnación, como en el caso de los medios impugnatorios regulados por el Código Tributario. 4. Resulta cuestionable que se realice la cobranza de una supuesta deuda tributaria en base a “inconsistencias” detectadas, sin utilizar los procedimientos establecidos por el Código Tributario. Más aun teniendo en cuenta que usualmente estas supuestas inconsistencias responden a acciones de terceros (clientes) quienes son los obligados (en primera instancia) a realizar el depósito de la detracción.

sábado, 9 de abril de 2011

TRIBUNAL FISCAL DECLARA ILEGAL EL COBRO DE ARBITRIOS DE LIMPIEZA PUBLICA Y SERENAZGO DE LOS AÑOS 2001 A 2007 EN EL DISTRITO DE MIRAFLORES


Con fecha 2 de abril de 2011 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 04346-7-2011 que resuelve una apelación de puro derecho, señalando que la Municipalidad de Miraflores, no se encuentra facultada para cobrar los Arbitrios de Limpieza Pública y Serenazgo de los años 2001 al 2007 por no contar con un estudio de costos debidamente sustentado. . Cabe señalar que la Resolución Nº 04346-7-2011 constituye jurisprudencia de observancia obligatoria, por lo que tanto administrados como la Municipalidad distrital de Miraflores se encuentran obligados a respetarla. Alcances de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 04346-7-2011 Como consecuencia de la declaración del Tribunal Fiscal sobre la invalidez de las normas para la cobranza de Arbitrios de Limpieza Pública y Serenazgo de los años 2001 al 2007, los contribuyentes deben tener en cuenta lo siguiente: a. Deudas de Arbitrios de Limpieza Pública y Serenazgo del año 2001 a 2007.- Los contribuyentes que hasta el 2 de abril 2011 tenían como deuda Arbitrios de Limpieza Pública y Serenazgo por los años 2001 al 2007, no están obligados a realizar su pago. Asimismo, la Administración Tributaria Municipal no puede exigir su cancelación, bajo responsabilidad, pudiendo configurarse el delito de abuso de autoridad. b. Procedimientos coactivos.- Como consecuencia de la Resolución del Tribunal Fiscal, los expedientes coactivos referidos a los Arbitrios de Limpieza Pública y Serenazgo de los años 2001 al 2007 deben ser concluidos y archivados definitivamente, bajo responsabilidad de la Administración Tributaria Municipal. c. Convenios de Fraccionamiento.- Los pagos relacionados con Convenios o resoluciones de pérdida de beneficio, que contengan Arbitrios de Limpieza Pública y Serenazgo de los años 2001 al 200, deben suspenderse al tratarse de pagos indebidos. d. Devolución o compensación de los pagos indebidos.- Los abonos efectuados por los contribuyentes de los Arbitrios de Limpieza Pública y Serenazgo de los años 2001 al 2007, han devenido en pagos indebidos, al haber sido cobrados por la Municipalidad sin el sustento debido. Por ello, los contribuyentes que hayan realizado dichos pagos indebidos pueden solicitar la devolución o compensación de los mismos, pero únicamente de los pagos realizados desde el año 2007 hasta la fecha. Estos pagos indebidos efectuados a partir del año 2007 pueden haber sido para amortizar obligaciones de Arbitrios de años anteriores. Sin embargo, los pagos realizados desde el 2006 hacia atrás a la Municipalidad Distrital de Miraflores por concepto de Arbitrios de los años 2001 al 2007, han quedado firmes, ya que la acción para solicitar la devolución o compensación ha prescrito.

domingo, 20 de marzo de 2011


El día 20 de enero de 2011 se ha publicado en el diario oficial "El Peruano" la Ley N° 29666 que restituye la tasa del impuesto establecida por el artículo 17º del TUO de la Ley del IGV. En efecto, se establece que a partir de 1 de marzo 2011 la tasa del Impuesto General a las ventas (IGV) se restituye al 18%.

Si bien es cierto en las facturas aparece un porcentaje a pagar correspondiente al IGV, éste contiene no solo el pago del IGV propiamente dicho, sino también el pago del pago del IPM (impuesto de Promoción Municipal) que es destinado a las municipalidades.

En tal sentido, el 18% que se paga realmente se distribuye de la siguiente manera:
- 16% por el IGV
- 2% por el IMP
Cabe señalar que antes de la rebaja (19%), el porcentaje estaba distribuido de la siguiente manera:
- 17% por el IGV
- 2% por el IMP


Entrada en vigencia:

Según lo establece el artículo 2º de la Ley Nº 29666 la presente modificación entrará en vigencia a partir del 1 de marzo de 2011. Como se sabe las modificaciones referidas a tributos de liquidación mensual, como es el caso del IGV entran en vigencia usualmente el primer día del mes siguiente a la publicación de la norma. Distinto es el caso de las modificaciones realizadas sobre impuestos de liquidación anual, como el caso del Impuesto a la Renta, donde las modificaciones usualmente entran en vigencia a partir del 1 de enero del año siguiente.

Comprobantes de pago que llevan el porcentaje 19% impreso.

Actualmente la Sunat no ha emitido pronunciamiento alguno sobre la posibilidad de enmendar o colocar sellos sobre estos comprobantes para seguir utilizando los comprobantes que llevaban impreso el porcentaje del IGV, aunque sería razonable que posteriormente lo haga debido al corto tiempo que han tenido los contribuyentes para tomar sus previsiones y a fin de evitar cargar de costos con la impresión de nuevos comprobantes. No obstante lo señalado, al no existir habilitación legal que permita las enmendaduras en los comprobantes de pago, por este concepto, consideraría que sería mejor evitar colocar enmendaduras.

Respecto a las Notas de Crédito:

Las notas de crédito, según el Reglamento de Comprobantes de Pago, se emiten en los siguientes casos:
- Por concepto de anulaciones, descuentos, bonificaciones, devoluciones y otros.

- Sólo podrán ser emitidas al mismo adquiriente o usuario para modificar comprobantes de pago otorgados con anterioridad.
- En el caso de los descuentos o bonificaciones, solo podrán modificar comprobantes de pago que den derecho a crédito fiscal o crédito deducible, o sustenten gasto o costo para efecto tributario.
Tratándose de operaciones con consumidores finales, los descuentos o bonificaciones deberán constar en el mismo comprobante de pago.

Para analizar el porcentaje a consignar en las notas de crédito primeramente se debe determinar en qué momento nació la obligación tributaria. Es decir, si la obligación tributaria nació antes del 1 de marzo de 2011, la tasa a aplicar será de 19%.
Como se advierte de las situaciones en que habilitan la emisión de notas de crédito, éstas se usan para modificar operaciones que ya nacieron con anterioridad. Por lo tanto, el porcentaje del IGV a utilizar deberá ser el mismo que el consignado en el comprobante de pago emitido al momento del nacimiento de la obligación tributaria.

Respecto a las Notas de Débito:

También al analizar el porcentaje a consignar en las notas de débito, debe analizarse los supuestos en los que se emite dicho comprobantes de pago:
- Las Notas de Debito se emitirán para recuperar costos o gastos incurridos por el vendedor con posterioridad a la emisión de la Factura o Boleta de Venta, como intereses por mora u otros.
Excepcionalmente, el adquiriente o usuario podrá emitir una Nota de Débito como documento sustentatorio de las penalidades impuestas por incumplimiento contractual del proveedor, según conste en el respectivo Contrato.
- Deberán contener los mismos requisitos y característica de los comprobantes de pago en relación a los cuales se emitan.
- Solo podrán ser emitidas al mismo adquiriente o usuario para modificar comprobantes de pago otorgados con anterioridad.

En estos casos se advierte que en un momento posterior a la venta, se producen algunas operaciones vinculadas que no han sido consideradas en al momento del nacimiento de la obligación tributaria. Si estas operaciones posteriores han nacido luego del 1 de marzo de 2011, considero que deben señalar el porcentaje de 18%, ya que no se modifica un acto anterior, sino se incorpora uno posterior al nacimiento de la obligación tributaria.

jueves, 13 de enero de 2011

DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO SELECTIVO AL CONSUMO DE TRANSPORTISTAS


Mediante Ley N° 29518 publicada el 8 de abril de 2010 se otorgó a los transportistas que presten el servicio de transporte terrestre público interprovincial de pasajeros o el servicio de transporte público terrestre de carga, por el plazo de tres años, el beneficio de devolución por el equivalente al 30% del ISC que forme parte del precio de venta del petróleo diesel.
La referida devolución se efectúa en función de los galones de petróleo diésel adquiridos por el transportista que preste el servicio de transporte terrestre público interprovincial de pasajeros o el servicio de transporte público terrestre de carga, al productor, distribuidor mayorista o establecimiento de venta al público de combustibles, según corresponda, que sean contribuyentes generadores de renta de tercera categoría para efectos del Impuesto a la Renta y sujetos al pago del IGV e IPM por la venta de los citados productos.
Asimismo, el transportista sujeto al beneficio, conforme a lo señalado anteriormente debe contar con la autorización o constancia de inscripción vigente en el registro otorgado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para prestar dichos servicios.
Los proveedores de combustibles que gocen de este beneficio deben contar con la constancia de inscripción vigente en el Registro de Hidrocarburos para la comercialización de combustibles, emitida por el Ministerio de Energía y Minas.
Por su parte el artículo 4° del Reglamento de la Ley N° 29518 establece el procedimiento para la determinación del monto a devolver, para lo cual se deberá calcular, respecto de cada mes comprendido en la solicitud, el equivalente al 30% del monto del ISC que forme parte del precio de venta que figure en los comprobantes de pago o notas de débito emitidos en el mes que sustenten la adquisición de combustible. Además, señala que para dicho cálculo, en el caso de adquisiciones de combustibles a proveedores que no sean sujetos del ISC así como para efecto de límite máximo de devolución del mes, se requiere la aplicación de un porcentaje que represente la participación del ISC sobre el precio por galón de combustible sujeto a devolución, el cual será determinado por SUNAT.
También se establece que el transportista debe solicitar a la SUNAT, en la forma y plazos que ésta establezca, la devolución del ISC, esta devolución se efectúa mediante Notas de Créditos Negociables.
En este contexto con fecha 11 de enero de 2011 se ha publicado la Resolución de superintendencia N° 3-2011/SUNAT, que determina el porcentaje que representa la participación del Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) en el precio por galón del combustible:

lunes, 10 de mayo de 2010

EMBARGO DE REMUNERACIONES EN CUENTAS BANCARIAS

La Sunat cuenta con amplias facultades para realizar el cobro de deudas tributarias de manera coactiva. En efecto, cuando una deuda no es pagada oportunamente, la Administración Tributaria emite órdenes de pago, resoluciones de pérdida de fraccionamiento, etc, las mismas que, de no ser canceladas, pasan al área de cobranza coactiva.

El área de cobranza coactiva cuenta con diferentes medios para hacerse cobro de la deuda tributaria. Uno de dichos medios es el embargo en forma de retención bancaria, mediante el cual la Sunat cursa un oficio al banco a fin que ésta retenga cierta cantidad de dinero y le lo remita a sus cuentas. Sin embargo, el dinero depositado en las cuentas bancarias en ocasiones corresponde al pago de remuneraciones que los trabajadores han recibido. También podría darse el caso que el dinero de la cuenta bancaria corresponda a una compañía, pero que estaba destinada al pago de remuneraciones. El problema radica en que las remuneraciones tienen una protección especial y no pueden ser embargadas de manera libre.


Restricciones al embargo de remuneraciones:

El numeral 6 del artículo 648° del TUO del Código Procesal Civil dispone que son inembargables las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal (URP). El exceso de dicha cantidad es embargable hasta una tercera parte.

Esta protección se debe a que las necesidades más elementales de las personas están cubiertas por la remuneración (alimentación, vivienda, salud y educación) que no podrían ser satisfechas si fuesen materia de afectación.

La Sunat, en su informe Nº INFORME N° 031-2005-SUNAT-2B0000 ha señalado que:

“El depósito efectuado por concepto de remuneraciones o pensiones en una cuenta corriente o en una cuenta de ahorros en una empresa del Sistema Financiero Nacional no puede ser materia de embargo por el cien por ciento (100%), sino hasta una tercera parte y por el exceso de las 5 URP de acuerdo a lo establecido en el numeral 6 del artículo 648° del TUO del Código Procesal Civil".

Si bien cierto el artículo 6º del Código Tributario establece que las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre las demás obligaciones, también deja en claro que este privilegio sólo se aplica en tanto que dichas obligaciones concurrentes no tengan como destino el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, las aportaciones impagas al SNP, los aportes a las AFP, así como los interés y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse.

Por tanto, se advierte que el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores tiene preferencia sobre los créditos por tributos y sobre cualquier otra deuda.

La parte intangible se encuentra protegida tanto en poder del empleador como cuando ya ha sido abonada a una cuenta del sistema financiero a nombre del trabajador. Este criterio lo ha reconocido el propio tribunal constitucional en su sentencia de expediente Nº 691-2004-AA/TC
.
El problema en este tipo de embargos sobre cuentas bancarias se aprecia al momento de ejecutarse, ya que el área de cobranza coactiva de las Administraciones Tributarias y las entidades del sistema financiero, preliminarmente, no tienen la posibilidad de conocer si los depósitos que son materia de embargo corresponden en realidad a las remuneraciones de los trabajadores. Por otro lado, los funcionarios coactivos de la Administraciòn Tributaria se encuentran en la obilgación de trabar los embargos una vez recibido el informe del área de control de la deuda; y, por otro lado, las entidades bancarias tienen la obligación de realizar las retenciones, ya que de no hacerlo se constituirían en deudores solidarios.

En un caso en el que una compañía impugnó la retención bancaria realizada a una de sus cuentas corrientes, el Tribunal Fiscal manifestó que el recurrente debe acreditar el incumplimiento de lo dispuesto en el Código Procesal Civil sobre la inembargabilidad de las remuneraciones, con los documentos pertinentes que prueben que la cuenta embargada es utilizada para el pago de remuneraciones, y en tal caso diferenciar las diversas cuentas existentes que correspondan al contribuyente. No obstante, contar con la información suficiente que demuestre que los depósitos de una cuenta bancaria de una compañía serán utilizadas exclusivamente para el pago de remuneraciones resulta complicado, pero defendible.

Conclusiones:


En consecuencia, si un empleador ha sido sujeto de retención de sus cuentas bancarias cuyos fondos estaban destinados al pago de remuneraciones de los trabajadores, podrá interponer algún recurso o remedio procesal a fin de que se levanten dichas medidas cautelaers, siempre que cuente con los medios probatorios que acrediten que los fondos de las cuentas bancarias estaban destinadas a los referidos pagos de remuneraciones.

por otro lado, si el embargo se realiza en la cuenta bancaria del trabajador, ésta no puede ser materia de embargo por el cien por ciento (100%), sino hasta una tercera parte y por el exceso de las 5 URP de acuerdo a lo establecido en el numeral 6 del artículo 648° del TUO del Código Procesal Civil.

Contratación de trabajador extranjero

Una empresa extranjera ha decidido incursionar en el Perú, para lo cual ha constituido una sociedad en el Perú (en adelante la compañía) y ha decidido designar como gerente general de la compañía a un extranjero no domiciliado.

Por lo tanto, la compañía peruana deberá contratar al trabajador extranjero para ocupar el cargo de gerente general. La compañía cuenta con una planilla (nómina) de 5 trabajadores incorporados al mes de mayo de 2010, todos ellos peruanos.

Asimismo, nos requieren que para elegir la mejor opción se considere lo siguiente:

1. Que los costos que debe asumir la compañía por la contratación no se vea incrementado.

2.- Que los gastos del trabajador, tanto sueldo como gastos de viaje sean aceptados tributariamente como gastos en Perú.

3.- Que la condición migratoria del trabajador tenga el sustento necesario para ejercer debidamente su cargo con el marco legal adecuado y sin contingencia alguna, referente a las funciones que como Gerente General deba representar a la compañía peruana.


A continuación nuestros comentarios:

Situación migratoria:

Teniendo en consideración la información proporcionada con respecto a la situación actual del trabajador extranjero y habiendo revisado la legislación migratoria y laboral peruana, la mejor opción sería optar por suscribir un contrato de trabajo (laboral). La ley peruana (sobre contratación de trabajadores extranjeros (Decreto Legislativo N° 689 y su reglamento – Decreto Supremo N° 014-92-TR) han previsto el régimen de contratación para este tipo de personas y que alcanza a todo tipo de empleados, cualquiera sea su actividad o nacionalidad, debiendo dar preferencia a la contratación de trabajadores nacionales. Conforme a ello, cuando se contrate personal extranjero, estará sujeto a limitaciones en cuanto al número de trabajadores a contratar y el monto de su remuneración, lo cual supone una preferencia en ambos aspectos a favor de los trabajadores nacionales.

La prestación efectiva de servicios por personal extranjero está supeditada a la aprobación previa por parte del Ministerio de Trabajo, salvo casos de excepción y la obtención de la calidad migratoria habilitante.

Se entiende por trabajador extranjero aquel que presta servicios en territorio peruano, sin tener la nacionalidad peruana por nacimiento o por nacionalización.

En cuanto a la limitación del número de trabajadores extranjeros, la ley señala que la proporción no puede exceder del 20% del total de trabajadores, sean empleados u obreros.

Del caso en comentario se señala que existen 5 trabajadores nacionales y que aplicando la proporción en una futura incorporación de un trabajador extranjero, entonces estaría dentro del límite permitido. Sin embargo, se debe tener en cuenta que existe en la ley los supuestos de excepción para los porcentajes limitativos cuando se trate de personal de dirección o gerencial de una nueva actividad que este sería el caso. La legislación entiende por trabajadores de dirección aquellos que ejercen la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, lo sustituyen o comparten con aquellas funciones de administración y control de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

De otro lado, también existe el límite en cuanto a las remuneraciones que el personal extranjero no puede superar en conjunto el 30% del total de la planilla, tanto de obreros como de empleados. Conforme manifestamos en el párrafo anterior, cabe la posibilidad que los empleados puedan solicitar las exoneraciones de este porcentaje limitativo en el caso de personal de dirección o gerencial.

II. Incidencia tributaria:

La Ley del Impuesto a la Renta (LIR) y su reglamento (RLIR) ha señalado el caso especial para trabajadores extranjeros que son contratados en su lugar de origen. Para este caso, la LIR no considera como renta gravada las rentas de trabajo dependiente (quinta categoría) a las siguientes:

“1. Las sumas que se paguen al servidor que al ser contratado fuera del país tuviera la condición de no domiciliado y las que el empleador pague por los gastos de dicho servidor, su cónyuge e hijos por los conceptos siguientes:

1.1. Pasajes al inicio y al término del contrato de trabajo.

1.2. Alimentación y hospedaje generados durante los tres primeros meses de residencia en el país.

1.3. Transporte al país e internación del equipaje menaje de casa,al inicio del contrato.

1.4. Pasajes a su país de origen por vacaciones devengadas durante el plazo de vigencia del contrato de trabajo.

1.5. Transporte y salida del país del equipaje y menaje de casa, al término del contrato.

Para que sea de aplicación lo dispuesto en este numeral, en el contrato de trabajo aprobado por la autoridad competente, deberá constar que tales gastos serán asumidos por el empleador”.


Cabe advertir que estas reglas solo surten efectos en el supuesto que el contrato de trabajo sea suscrito en el extranjero. Para ello, se debe tener en cuenta que el contrato fechado en el extranjero deberá ser legalizado en el consulado peruano del país extranjero para que sea objeto de presentación ante la autoridad administrativa de trabajo en el Perú.

Para ilustración, conviene informar que el contrato de trabajo con extranjeros debe celebrarse por escrito y por un tiempo determinado, no pudiendo superar los 3 años cada contrato. Este puede ser prorrogado sucesivamente por períodos también de 3 años como máximo. En el contrato debe constar el compromiso del trabajador extranjero de capacitar al personal nacional en la ocupación para la que fue contratado.

El contrato de trabajo con trabajadores extranjeros y sus modificaciones deben ser autorizados por el Ministerio de Trabajo. En la solicitud se deberá pedir la exoneración de los porcentajes limitativos para la contratación de extranjeros.

De otro lado. cabe precisar que en el caso de personas naturales no domiciliadas (trabajador no domiciliado) que perciban exclusivamente rentas de trabajo dependiente (quinta categoría) podrán optar por acogerse al tratamiento de personas domiciliadas sin necesidad de inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes, debiendo para tal efecto, comunicar dicha opción a su empleador. En este caso, el cambio de condición de domiciliado solo surtirá efecto a partir del ejercicio gravable siguiente al de la fecha de la comunicación. Mientras tanto deberá tributar rentas con una tasa del 30%.

Finalmente, para efectos migratorios el trabajador extranjero debería ingresar al país con una visa de turista y luego realizar el procedimiento de cambio de calidad migratoria a la de trabajador dependiente, en base al contrato de trabajo firmado en en el extranjero, pero con las regulaciones de la legislación peruana y con legalización consular para ser autorizado por la autoridad administrativa de trabajo.

III. En relación a las premisas planteadas:

1. Que los costos que debe asumir la compañía por la contratación no se vea incrementado.

Si bien los costos se incrementarán por el pago de beneficios sociales, por otro lado se tendría que hacer un costo beneficio en relación a los otros puntos. Por ejemplo, para que los pasajes del gerente y viáticos sean aceptados tributariamente como gasto, los sujetos que hicieron uso de esos servicios deben estar en planilla. Este es un criterio establecido por el Tribunal Fiscal que señala que dichos gastos solo pueden ser utilizados por las empresas respecto a sus trabajadores en planilla. Aunque esta es una posición discutible, ya que no importa que el prestador del servicio esté en planilla o emita su recibo por honorarios, de todas maneras está influenciando en mantener la fuente o incluso está incrementando las ganancias y generando mayor renta. Finalmente, todo dependerá de la forma cómo se pacto la prestación del servicio. No obstante, a fin de evitar llegar a un procedimiento contencioso tributario, en principio, el trabajador debería estar en la planilla.

2.- Que los gastos del trabajador, tanto sueldo como gastos de viaje sean aceptados tributariamente como gastos en Perú.

Como señalé en el anterior punto, el trabajador debería estar en la planilla.

3.- Que la condición migratoria del trabajador tenga el sustento necesario para ejercer
debidamente su cargo con el marco legal adecuado y sin contingencia alguna, referente a las funciones que como Gerente General deba representar a la compañía peruana.

La calidad migratoria del trabajador podría ser la de trabajador dependiente o la de profesional independiente. Sin embargo, este último supuesto tiene demasiadas barreras burocráticas, ya que, entre otros requisitos, se solicita revalidar el título profesional extranjero en el Colegio que corresponda, Por ejemplo si se trata de un profesional extranjero en la carrera de ingeniería, éste debe tramitar la revalidación de su título en el Colegio de Ingenieros del Perú y además rendir un examen de suficiencia, contar con aval de ingenieros. En fin, trámites que demoran y que hacen poco práctica esta opción.




¿BANCARIZACIÓN DEL PAGO DE SUELDOS?

El viernes 15 de abril de 2010 se ha publicado el Decreto Supremo N° 003-2010-TR, entrando en vigencia a partir del día siguiente. Esta norma modifica el Reglamento de Planillas aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-98-TR, específicamente el artículo 18° referido al pago de las remuneraciones.

Con esta modificación la nueva redacción del artículo 18° de Reglamento de Planillas ha dispuesto que el pago de la remuneración “podrá” ser efectuada directamente por el empleador o por intermedio de terceros (bancos que elijan los trabajadores), siempre que en este último caso se permita al trabajador disponer libremente del total de los sueldos depositados y sin costo alguno.

Como se advierte se ha utilizado el término “podrá” para dejar en claro que se trata de una norma facultativa y no imperativa. Es decir, el pago de los salarios podrá hacerse a través de los bancos, pero ello no obsta que el pago de las remuneraciones pueda hacerse de manera directa. En consecuencia, esta norma no obliga a los empleadores a realizar el pago a través de las entidades bancarias.

Se debe tomar en cuenta que esta norma regula sólo el pago de remuneraciones, es decir, la contraprestación por servicios prestados dentro de una relación laboral. En ese sentido, la norma se aplicará a quienes tributan rentas del trabajo dependiente (renta de quinta categoría) y no a quienes generan rentas por trabajo independiente (renta de cuarta categoría).

En los casos donde el empleador opte por depositar los sueldos en los bancos, se aplicarán las siguientes reglas:

Elección de la entidad bancaria:

1. Al inicio de la relación laboral, el trabajador tendrá 10 días hábiles para comunicar el nombre del banco donde debe depositarse sus remuneraciones.

2. Vencido los 10 días sin que el trabajador haya comunicado el nombre del banco elegido, el empleador quedará en libertad de depositar los sueldos en cualquier banco donde se ubique el centro laboral.

3. Durante el periodo laboral, el trabajador tendrá derecho a cambiar de banco, comunicando su decisión al empleador en los primeros 10 días hábiles del mes al que corresponde el pago. Es de resaltar que la norma no establece un número máximo o mínimo de cambios de entidad bancaria.

4. Cualquier injerencia del empleador en la libre elección del trabajador, será considerada infracción muy grave sancionada con multa por la autoridad de trabajo.

Acreditación del pago de la remuneración:

1. Pago mediante entidad bancaria: El pago de los sueldos en los bancos se acreditará con la constancia del depósito que otorgue el banco, en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador.

2. Pago directo: La boleta de pago contendrá los mismos datos que figuran en la planilla y será sellada y firmada por el empleador o su representante legal. El original de la boleta será entregada al trabajador a más tardar el tercer día hábil de la fecha de pago.

3. Pago a través de terceros: constancia firmada por el trabajador, sin perjuicio de la
entrega de la boleta de pago dentro del plazo legal.