miércoles, 13 de enero de 2010

LA HABITUALIDAD EN LA ENAJENACIÓN DE INMUEBLES PARA EL AÑO 2010


La enajenación de bienes inmuebles realizada por una persona natural, sucesión indivisa o sociedad conyugal que optó por tributar como tal corresponde, en principio, a una ganancia de capital. Sin embargo, existen supuestos recogidos en la ley, como el caso de la habitualidad, en el que, de configurarse, se debe aplicar el tratamiento tributario de una renta empresarial.


Una de las modificaciones al Impuesto a la Renta para el 2010 precisamente se encuentra recogido en el artículo 2° de la Ley N° 29491 (publicada el 31/12/2009) que ha modificado el artículo 4° de la Ley del Impuesto a la Renta en la parte referida a la habitualidad en la enajenación de bienes inmuebles. Como hemos señalado, es importante determinar si una persona es habitual o no en este tipo de transacciones, debido a que ello nos permitirá saber si el impuesto a la renta a pagar corresponde a una de segunda categoría o a una renta empresarial de tercera categoría, lo que también supone el pago del impuesto con una tasa diferenciada.

Si se realiza una enajenación (de manera no habitual) de un bien adquirido luego del 1 de enero del año 2004, la renta que obtenga producto de dicha transferencia de propiedad calificará como una de segunda categoría, en cuyo caso la tasa efectiva aplicable es del 5% sobre el costo computable, reajustado de acuerdo a los índices de inflación que publica el INEI.

Si la enajenación se realiza de manera habitual, la renta que se obtenga por la transferencia de bienes inmuebles calificará como una renta de tercera categoría, con una tasa aplicable del 30%.

Respecto a la adquisición de la habitualidad la norma en comentario detalla los siguientes supuestos:

Sujetos de la norma:
- Persona Natural

- Sucesión indivisa

- Sociedad conyugal que optó por tributar como tal

 

Presunción de habitualidad:

Se presumirá la habitualidad a partir de la tercera enajenación, inclusive, que se produzca en el ejercicio gravable.

Se ha sustituido el literal d) del artículo 28 de la LIR. En consecuencia, se calificará como renta empresarial sólo a partir de la tercera enajenación de inmuebles y no respecto a las anteriores enajenaciones.

Debe tenerse en cuenta que la norma hace referencia a la enajenación y no solo a la venta de inmuebles. Por lo tanto, esta presunción incluirá otros tipos de transferencia de propiedad como la dación en pago, transferencia de posición contractual, etc.

Asimismo, la norma en comentario señala que las 3 enajenaciones deben producirse en un ejercicio gravable, es decir, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de cada año.

Cabe precisar que una vez adquirida la habitualidad, ésta permanecerá por los dos ejercicios siguientes, sin tenerse en cuenta si el sujeto realizó o no operaciones en ese período.


Supuestos para no computar la habitualidad:

Esta norma precisa que no se computará para efectos de la determinación de la habitualidad, los siguientes supuestos:

La enajenación de inmuebles destinados exclusivamente a estacionamiento vehicular y/o a cuarto de depósito, siempre que a la fecha de la transferencia de propiedad (fecha de la firma del contrato), el enajenante haya sido o sea, propietario de un inmueble destinado a un fin distinto a los anteriores, y que junto con los destinados a estacionamiento vehicular y/o cuarto de depósito se encuentran ubicados en una misma edificación y que además, estén comprendidos en el Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad exclusiva y de propiedad común.

Lo antes señalado se aplica inclusive cuando los inmuebles se enajenen por separado, a uno o varios adquirentes e incluso, cuando el inmueble destinado a un fin distinto no se enajene.

Las transferencias fiduciarias que no constituyen transferencia de propiedad también se encuentran fuera del campo de aplicación de los supuestos de habitualidad.

También se excluye la transferencia de bienes inmuebles por causa de muerte, así como la enajenación de la casa habitación.

En consecuencia las principales modificaciones se encuentran en lo referido a los supuestos de ventas de cocheras y cuartos de servicios que no constituyen supuestos de habitualidad y al número deenajenaciones que se pueden realizar en un ejercicio (máximo 2), ya que a la tercera venta la renta a considerarse deberá ser una de tercera categoría.

MODIFICACIONES TRIBUTARIAS 2010

VALOR DE LA UNIDAD IMPOSITIVA TRIBUTARIA (UIT) VIGENTE PARA EL 2010 
Mediante el Decreto Supremo Nº 311-2009-EF, publicada el 30 de diciembre de 2009, se ha aprobado el valor de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) para el año 2010 por el monto ascendente a Tres Mil Seiscientos Nuevos Soles (S/ 3,600.00).

TASA DE DRAWBACK HASTA EL 30/06/2010

Mediante Decreto Supremo 288-2009-EF, publicado el 08 de diciembre de 2009 se ha prorrogado la aplicación de la tasa de 8% para la determinación de la restitución de derechos arancelarios (drawback) hasta el 30 de junio de 2010. Al respecto, cabe recordar que antes de la prórroga dicha tasa de 8% sólo iba a ser aplicable hasta el 31 de diciembre de 2009.

Asimismo, dicho dispositivo legal ha señalado que la tasa de restitución será de 6.5% desde el 01 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de dicho año, luego de lo cual volverá a la tasa de 5%. Es decir, a partir del 01 de enero de 2011 la tasa de restitución volverá a ser de 5%.


TASA DE INTERÉS APLICABLE A LAS DEVOLUCIONES EN MONEDA NACIONAL, EXTRANJERA Y A LAS RETENCIONES Y/O PERCEPCIONES NO APLICADAS AL IGV


Mediante la Resolución de Superintendencia Nº 289-2009/SUNAT publicada el 31.12.2009 se fijan las siguientes tasas de interés aplicables para el Ejercicio 2010:


Tasa de Interés aplicable a las devoluciones en moneda nacional:
Se fija en cincuenta céntimos por ciento (0.50 %) mensual, la tasa de interés a que se refiere el inciso b) del artículo 38º del TUO del Código Tributario aplicable a las devoluciones en moneda nacional que se efectúen por pagos realizados indebidamente o en exceso.


Tasa de Interés aplicable a la devoluciones en moneda extranjera:
Se fija en treinta céntimos por ciento (0.30 %) mensual, la tasa de interés a que se refiere el inciso b) de la Primera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 953 aplicable a las devoluciones en moneda extranjera que se efectúen por pagos realizados indebidamente o en exceso.


Tasa de Interés aplicable a las devoluciones por retenciones y/o percepciones no aplicadas del IGV

La tasa de interés para las devoluciones en moneda nacional que se efectúen por las retenciones y/o percepciones no aplicadas del Impuesto General a las Ventas será la TIM a que se refiere el artículo 33º del TUO del Código Tributario.



 CRONOGRAMA PARA EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL año 2010.

Mediante la Resolución de Superintendencia Nº 276-2009/SUNAT, publicada el 29 de diciembre de 2009, se ha establecido el cronograma para el cumplimiento de obligaciones tributarias mensuales correspondientes ejercicio 2010 (cronograma de pago 2010).

Entre los cronogramas de obligaciones más importantes de la presente resolución se encuentran los siguientes:

1. Cronograma de declaración y pago de tributos de liquidación mensual, cuotas, pagos a cuenta mensuales, tributos retenidos o percibidos, de acuerdo con el Anexo 1 que forma parte de la presente resolución. El referido Anexo 1 se encuentra publicado en la página web de la Sunat.

2. Cronograma para los Buenos Contribuyentes y las Unidades ejecutoras del Sector Público- UESP. Dichos entes cumplirán sus obligaciones tributarias hasta las fechas previstas en las dos últimas columnas del Anexo 1 de la presente resolución.

3. Cronograma para la declaración y pago del Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF).

Declaración:

Los agentes de retención o percepción, según sea el caso, y los contribuyentes del ITF deberán presentar la declaración jurada de las operaciones en las que hubieran intervenido, realizadas en cada período tributario, de acuerdo al cronograma para la declaración y pago de los tributos de periodicidad mensual señalados en el punto 1.

Del Pago:

Se aprueba el cronograma para el pago del ITF correspondiente al año 2010 contenido en el Anexo 2 que forma parte de la presente resolución.

De la declaración y pago a que se refiere el inciso g) del artículo 9º del TUO de la Ley Nº 28194:

Este tipo de operaciones relacionadas con la declaración y pago de la doble alícuota del ITF, se realizará en la misma oportunidad de la presentación de la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable en el cual se realizaron dichas operaciones.



APRUEBAN LINEAMIENTO PARA LA FISCALIZACIÓN POSTERIOR ALEATORIA DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PREVISTOS EN EL TUPA DE LA SUNAT

 Mediante la Resolución de Superintendencia Nº 280-2009/SUNAT, publicada el 30 de diciembre de 2009 se aprueba los lineamientos para la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos previstos en el TUPA de la SUNAT.

Conforme al artículo 32º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que se realiza un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio, mediante el sistema de muestreo, la autenticidad de las declaraciones, documentos, informaciones y traducciones proporcionadas por los administrados.

Finalmente, se establece que la presente Resolución y sus anexos serán publicados en el portal de la SUNAT www.sunat.gob.pe .


MODIFICACIONES TRIBUTARIAS AL IGV 2010


TASA DE IGV 2010

Mediante Ley Nº 29467, publicada el 08/12/09, se ha publicado la Ley de Equilibrio Financiero del Presupuestos del Sector Público para el Año Fiscal 2010.

Dicha Ley ha dispuesto que la tasa del Impuesto General a las Ventas (IGV) se mantendrá en 17% hasta el 31/12/2010.


PRORROGAN LA VIGENCIA DE LAS EXONERACIONES DEL APÉNDICE I Y II DE LA LEY DEL IGV

Mediante la Ley 29491, publicada el 31 de diciembre de 2009, se ha modificado el primer párrafo del artículo 7º de la Ley del IGV. Con esta modificación se amplía la vigencia de las exoneraciones relativas a la venta de bienes muebles y a la prestación de servicios que se encuentran detalladas en el Apéndice I y II correspondiente a operaciones exoneradas del IGV.

Curiosamente la norma en comentario señala que el plazo de la prorroga sólo será hasta el 30 de junio de 2010 a pesar que usualmente las prorrogas han sido efectuadas de manera anual. No obstante ello, esta prórroga resulta totalmente válida, ya que la declaración y liquidación del IGV es mensual, por lo que no ocasionaría, en principio, ningún problema.

En consecuencia, salvo se vuelva a ampliar la referida prórroga, a partir del 01.07.2010 las operaciones señaladas expresamente como exoneradas, pasarían a estar gravadas con el IGV.


PRORROGAN EL PLAZO DE LAS EXONERACIONES DE LOS CENTROS DE EXPORTACIÓN, TRANSFORMACIÓN, INDUSTRIA, COMERCIALIZACIÓN Y SERVICIOS (CETICOS)

Mediante la Ley 29479, publicada el 18 de diciembre de 2009, se ha prorrogado el plazo de las exoneraciones tributarias hasta el 31.12.2022, con la finalidad de seguir impulsado el desarrollo en las zonas norte y sur del país.

Entre los beneficios tributarios recogidos en el artículo 3º del D. S. Nº 112-97-EF se encuentran los siguientes:

Exoneración del Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas, Impuesto de Promoción Municipal, Impuesto de Promoción Municipal Adicional, Impuesto Selectivo al Consumo, Contribución al FONAVI, así como de todo impuesto, tasa, aportación o contribución, tanto del gobierno central como municipal, incluso de aquellos que requieren de norma que declare la exoneración de manera expresa.

Cabe señalar que mediante la Única Disposición Complementaria y Final de la mencionada Ley Nº 29479, no gozarán de esta exoneración tributaria las actividades de reparación y/o reacondicionamiento de vehículos usados realizados en los CETICOS, cuyo plazo vence indefectiblemente el 31 de diciembre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 29303.

martes, 5 de enero de 2010

Régimen Tributario en la Nueva Ley de Cooperativas

La Comisión de Producción que incluye también a las cooperativas y Mypes, ha aprobado el proyecto de la nueva Ley General de Cooperativas N° 03747/2009-CR (PLGC). Actualmente el proyecto de Ley se encuentra en la Comisión de Economía para su debate, luego pasará al pleno y resulta previsible que sea aprobada y entre en vigencia en los primeros días del 2010.

El proyecto de Ley responde al pedido de muchas cooperativas que venían siendo fiscalizadas por la Sunat y a las que se les ha determinado sumas exageradamente elevadas por concepto de Impuesto a la Renta e IGV, en la errada creencia de las operaciones entre los asociados cooperativos y las cooperativas estaban afectas a dichos impuestos. Estos pronunciamientos se han realizado de manera pública en medios escritos y mediante páginas web como es el caso de los productores cafetaleros integrantes de las cooperativas de Chanchamayo, quienes señalan que los impuestos agobian el progreso de las cooperativas agrarias y que el origen de esta controversia radicaba en una incorrecta interpretación sobre el acto cooperativo del Tribunal Fiscal en la Resolución Nº 381-2-97. Así en el sitio web http://www.observatoriotierras.info/taxonomy/term/108 aparece publicado lo siguiente:



“El origen de este tipo de controversias se remonta a la aprobación de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 381-2-97, que estableció que las cooperativas que realicen actos cooperativos, a partir de 1991, deberán pagar el impuesto a la renta e IGV por los ingresos de operaciones con sus socios, sin tomar en cuenta que el numeral 1) del artículo 66 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Cooperativas, aprobado con D.S. 074-90-TR, precisa: <>. Buscando zanjar estas disputas, el 10 de diciembre de 2009, se presentó el proyecto de ley 3747/2009, que señala expresamente que las cooperativas están inafectas del impuesto a la renta e IGV, por los ingresos u operaciones que realicen con sus socios”.


Por otro lado, más de 500 productores cafetaleros de diversas organizaciones de Chanchamayo, en Junín, indicaron que podrían iniciar protestas en caso no se apruebe el Proyecto de Ley y en protesta por el accionar de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), que ha señalado que los llamados reintegros que las cooperativas acostumbran realizar a los asociados, luego del cierre anual de ventas o exportación de su café, son únicamente un indebido incremento de gastos, que tiene como objetivo para reducir el pago del impuesto de la renta

Así apareció publicado en el sitio web http://www.diariolaprimeraperu.com/online/economia/cafetaleros-en-pie-de-lucha_52674.html donde se señala que:


“Actualmente son 82 las empresas cooperativas de café y cacao que operan en la región, y que representan a más de 50 mil asociados. Su producción se aboca a cafés especiales, que tienen una alta cotización en el mercado internacional, haciéndose acreedoras a frecuentes reconocimientos por la alta calidad del producto. Además, se constituyeron en una alternativa a la economía del narcotráfico”



Por su parte las delegadas y delegados participantes del V encuentro Regional de Mujeres Productoras de Café y Cacao del Nororiente (Piura, Cajamarca, Amazonas y San Martín), reunidas los días 12 y 13 de diciembre en la ciudad de Lamas – CAC Oro Verde – en conocimiento de la forma de actuar de la Sunat, que ellos califican como arbitraria y confiscatoria al desconocer el acto cooperativo que sin fines de lucro se practica desde 40 años atrás. En la publicación que aparece en el sitio web:


expresan señalan lo acordado:

"1. Demandar al Supremo Gobierno la pronta Promulgación de una norma de fomento del cooperativismo agrario, en concordancia con el DL Nº 085, que reconoce el acto cooperativo entre los socios y su cooperativa, como un acto solidario sin fines de lucro. Esta medida será un acto de justicia por el esfuerzo que nos ha colocado como el 5to exportador mundial de café, el 1ero en café orgánico y la creciente exportación de cacaos finos aromáticos.

2. Agradecemos a los congresistas de las diversas bancadas políticas presentes en el Congreso de la República, por su apoyo a nuestras inquietudes y haber suscrito el proyecto de ley Nº 3447-2009. Invocamos su pronta aprobación y promulgación a fin de cortar las tensiones que se vienen generando en nuestras cooperativas.

3. Las acotaciones que se vienen dando a los documentos de liquidación de compra (DLC) que se entienden en nuestras cooperativas, por RUC con baja de oficio, y ahora a los reintegros que nos dan nuestras cooperativas, luego de la venta de nuestros productos, implica una virtual quiebra de nuestras cooperativas.

4. De no evitarse la quiebra de las cooperativas, mediante la promulgación de la ley propuesta, (Proyecto 3747-2009) se bloquearían los planes alternativos a la economía ilícita del estado y la cooperación internacional, puesto que las empresas cooperativas son el baluarte del desarrollo sostenible a la expansión del narcotráfico.

5. En conocimiento de las graves consecuencias sociales que implica la quiebra de nuestras empresas, anunciamos nuestra volunta de movilizarnos en nuestras zonas de producción, en concordancia con los acuerdos emanados de nuestro II congreso Nacional Cafetalero organizado por nuestra Sunta Nacional del Café.

6. Demandamos a nuestras autoridades de nuestros gobiernos regionales y locales asuman la defensa efectiva de nuestras empresas cooperativas y nos brinden su apoyo para que el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo atiendan la demanda de los productores de café y cacao.

7. Llamamos a todas las organizaciones de productores de café y cacao del país, como a las organizaciones de otras líneas de producción, a sumar esfuerzos para lograr la pronta aprobación de la ley de fomento de nuestras cooperativas, y así dejar son efecto la equivocada actuación de la SUNAT. Invocamos a nuestros dirigentes nacionales a continuar en su tarea gremial de defensa de los intereses de pequeños agricultores".


Como se observa, este Proyecto de Ley ha sido impulsado desde distintos flancos. Sin embargo, conviene en esta oportunidad evaluar de qué tratan las modificaciones al régimen tributario de las cooperativas que se pretenden aprobar.

Considero que el proyecto recoge un régimen tributario acorde a la verdadera naturaleza de las operaciones que realizan las cooperativas. Efectivamente, las cooperativas responden a una lógica singular en cuanto a la forma cómo opera frente a los asociados cooperativos, y frente a terceros ajenos a la cooperativa. Por tal motivo, resulta acertada la incorporación del concepto de “acto cooperativo”, ya que este distingo permitirá observar de manera más clara la especial relación que existe entre la cooperativa y el asociado cooperativo. Precisamente el PLGC reconoce esta relación especial y la plasma en el régimen tributario aplicable a estas operaciones. Por otro lado, también la ley señala las consecuencias tributarias que se producen en las operaciones realizadas entre las cooperativas y los terceros ajenos a ellas.

No obstante, cabe realizar la crítica al término socio que utiliza el proyecto en lugar de asociado cooperativo, ya que si lo que se quiere es precisar el carácter especial del acto cooperativo (no lucrativo) y diferente a un acto mercantil, no resulta apropiado denominar socio al mandante. Por tal motivo en el desarrollo del presente artículo denominaré “asociado cooperativo” al mandante que el proyecto denomina “socio”.

Acto cooperativo:

El Proyecto establece la definición de acto cooperativo en su artículo 1º, mediante el siguiente texto:

“Artículo 1º.- Precísase que de conformidad con el Artículo 3°, del Decreto Legislativo Nº 085, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 074-90-TR, las cooperativas por su naturaleza efectúan Actos Cooperativos, el cual se define como los que se realizan internamente entre las cooperativas y sus socios en cumplimiento de su objeto social, los cuales son actos propios de un mandato con representación, éstos no tienen fines de lucro”.


El PLGC define como tal a los actos que se realizan internamente entre las cooperativas y los asociados cooperativos, en cumplimiento de su objeto cooperativo, los cuales son actos propios de un mandato con representación. Es decir, la relación jurídica que existe entre la cooperativa y el asociado cooperativo es la de un mandato, no teniendo, por ende, una naturaleza mercantil ni lucrativa. Cabe recordar que el fin de las cooperativas históricamente ha sigo el conseguir un fondo común en base a la ayuda mutua y a la solidaridad, que evidentemente no responde a un fin lucrativo.

La figura del mandato se encuentra regulada en el artículo 1790º del Código Civil en el que se señala lo siguiente:

“Artículo 1790.- Definición

Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante”.

En consecuencia, el acto cooperativo tiene como característica fundamental su sentido interesado más no lucrativo. Sus otras características son la voluntariedad e igualdad en la relación entre dos ó más personas en una cooperativa:

Cabe señalar las características de las cooperativas recogidas en la exposición de motivos del proyecto:

- Es Voluntario, por cuanto la cooperación cooperativa solo se reconoce como tal cuando el hombre actúa impulsado por su propia convicción y no por la fuerza coercitiva de un poder ajeno al del cooperante.

- Es Igualitario, en el sentido de que el acto cooperativo al implicar, la acción común de dos ó más personas, exige que ellas actúen bajo el principio de la igualdad de derechos y obligaciones de los cooperadores.

- Es no lucrativo y solidario, en el sentido de que el acto cooperativo está destinado a la destrucción del lucro, entendiendo a éste como el provecho proveniente del capital o el beneficio obtenido por el esfuerzo de terceras personas.

- Es interesado, en el sentido de que si bien no es lucrativo, el acto cooperativo pretende obtener un beneficio directo a favor de cada cooperador como resultado de la acción conjunta, siempre que tal beneficio no provenga de la explotación del capital o del esfuerzo de terceros, sino del propio trabajo del cooperador o del ahorro del usuario.


Al no existir un acto mercantil ni lucrativo, las cooperativas se encuentran inafectas al Impuesto a la Renta por los ingresos que perciban por las operaciones que realicen con sus asociados cooperativos, siempre que dichas operaciones se produzcan en estricto cumplimiento de su objeto cooperativo (según estatutos inscritos).

Por otro lado, respecto a las operaciones que realice la cooperativa con terceros que no son sus asociados cooperativos se encontrarán afectas al Impuesto a la Renta.

Impuesto a la Renta:

El Proyecto en su artículo 3º, regula con carácter de precisión la inafectación en las operaciones que se realicen entre la cooperativa y los asociados cooperativos en cumplimiento de su objeto social. Expresamente se señala que:


“Artículo 3º.- Precísase que de conformidad con el numeral 1 del Artículo 66°, del Decreto Legislativo Nº 085, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 074-90-TR, las cooperativas están inafectas al Impuesto a la Renta por los ingresos netos provenientes de las operaciones que realicen con sus socios”.


Cabe señalar que hasta el año 1997 el tratamiento tributario que se había dado a las cooperativas había recogido el criterio de acto cooperativo que hemos señalado en el párrafo anterior. Es decir, se reconocía esta especial característica de las operaciones entre los asociados cooperativos y la cooperativa. En algunos casos las normas le daban el tratamiento de exoneración y en otras de inafectación. Sin embargo con el pronunciamiento del Tribunal Fiscal en el año 1997, mediante la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 381-2-97, (que se publicó con la precisión de jurisprudencia de observancia obligatoria) se cambia este escenario, estableciéndose que las cooperativas se encuentran afectas al Impuesto a la Renta a partir de 1991, tanto para los ingresos provenientes de las operaciones con sus asociados cooperativos como por los ingresos que provengan de terceros ajenos a la cooperativa.


La Ley General de Cooperativas, aprobada por Decreto Legislativo N° 085 vigente desde el año 1981 que fue recogido en el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo N° 074-90-TR, y que será reemplazada por el Proyecto de Ley Nº 3747 en comentario, regula la materia tributaria en su artículo 66°, numeral 1), disponiendo:


“Artículo 66°.- Rigen para las organizaciones cooperativas y los actos señalados a continuación que ellas celebren, las siguientes normas tributarias básicas:

1. Las cooperativas están afectas por el Impuesto a la Renta, sólo por los ingresos netos, provenientes de las operaciones que realicen con terceros no socios.

(…)”.

Como se aprecia esta norma contiene una evidente inafectación, ya que sólo está gravando el caso de las rentas de las cooperativas que realizan operaciones con terceros y no el caso de las cooperativas que sólo realizan operaciones con sus asociados cooperativos. Esta inafectación tiene su concordancia en el propio texto de la Ley del Impuesto a la Renta vigente (Texto Único Ordenado D.S. 179-2004-EF), cuyo artículo 3° señala:


“en general, constituye renta gravada de las empresas, cualquier ganancia o ingreso derivado de operaciones con terceros (…) determinado conforme a la legislación vigente”.


En consecuencia, la inafectación a la que hemos hecho referencia siempre ha existido, resultando criticable el criterio adoptado por el Tribunal Fiscal mediante Resolución de Observancia Obligatoria Nº 381-2-97. En efecto, mediante esta resolución se estableció el criterio que las cooperativas que realicen actos cooperativos, a partir del ejercicio 1991 quedaban afectas al Impuesto a la Renta por los ingresos provenientes de operaciones con sus asociados cooperativos, cuando el texto del artículo 66°, numeral 1) de la LGC dice lo contrario, pues contiene una inafectación por no contener dentro de su hipótesis de afectación el elemento subjetivo (asociado cooperativo) y elemento objetivo (ingresos de asociados cooperativos y no de terceros). Además, su texto no ha sido modificado ni derogado en forma expresa, conforme exige el artículo 122° de la LGC.


El Tribunal fiscal llegó a dicha conclusión debido a que el artículo 126º de la Ley General de Cooperativas, señalaba que el régimen de protección incluidas las excepciones, exoneraciones y demás beneficios tributarios, regirían a partir de la fecha de su vigencia y, tratándose de impuestos de periodicidad anual, a partir del ejercicio gravable 1981. Sin embargo, esta interpretación del Tribunal Fiscal sería contraria al último párrafo de la norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario, desde que por vía de la interpretación se ha creado una obligación tributaria, extendiéndose a personas y a supuestos de hecho distintos a las señaladas en la ley. En otras palabras, por esa interpretación contenida en la RTF Nº 381-2-97, las cooperativas que sólo realizan operaciones con sus asociados cooperativos, han resultado afectas, cuando su estatus jurídico era de inafectas y sólo podrían haber estado gravadas si se trataban de cooperativas que realizaban operaciones con terceros ajenos, que no era el caso.


Impuesto General a las Ventas:


Respecto a este impuesto, el artículo 2º del Proyecto señala lo siguiente:

“Artículo 2º.- Precísase que de conformidad con el Artículo 3°, del Decreto Legislativo Nº 085, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 074-90-TR, las cooperativas están inafectas al Impuesto General a la Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, por las operaciones que realicen con sus socios”.


Al respecto, se debe señalar que el acto cooperativo no supone un intercambio de bienes y servicios, ya que no hay actividad comercial, sino un mandato entre el asociado cooperativo y la cooperativa. En consecuencia, al no existir “venta” de bienes, ni “prestación” de servicios, no puede configurarse la hipótesis de afectación del IGV y por ende, esta operación estaría inafecta al Impuesto General a las Ventas.


En la Resolución del Tribunal Fiscal N° 2192-2 , de 2 de febrero de 1995, se hicieron las precisiones con respecto al Impuesto General a las Ventas, por cuanto estando la naturaleza de acto cooperativo, que reconocía la ausencia de “servicio”, no resultaban afectas a dicho impuesto. Este criterio fue cambiado, como ya se sabe, por la RTF 381-2-97, sin una clara fundamentación.


El criterio que recogía la RTF Nº 2192-2 era el siguiente:

“(…) no es aplicable al Impuesto Selectivo al Consumo sobre los ingresos percibidos por las Cooperativas de Ahorro y Crédito por concepto de comisiones e intereses derivados de operaciones realizadas por sus socios, por no constituir estas operaciones, actos de intermediación financiera (…)”,

Cabe destacar que con respecto al IGV, no existe norma específica que disponga la inafectación. Sin embargo, basta analizar la hipótesis de afectación del IGV para llegar a dicha conclusión, debido a que los actos que realizan los asociados cooperativistas y las cooperativas no son actos de comercio, tal como lo reconoce la RTF N° 2192-2.


Conclusión:

Como se advierte, la intensión del proyecto es que las cooperativas mantengan su régimen tributario de acuerdo a su verdadera naturaleza, en el sentido de que las operaciones que se realizan entre los asociados cooperativos y las cooperativas responden a la calidad de actos cooperativos, los mismos que nos son mercantiles, ya que la relación que existe entre estos asociados cooperativos y las cooperativas responde a un mandato y no a un acto de comercio con fin lucrativo. Por lo tanto, estas operaciones no están incursas en la hipótesis de afectación del Impuesto a la Renta ni del Impuesto General a las Ventas.

El texto completo del Proyecto de Ley N° 03747/2009-CR lo pueden encontrar en: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf

Plazo de prescripción de las contribuciones a Essalud y a la ONP


El Tribunal Fiscal, mediante Resolución N° 06848-1-2009 de 15 de julio de 2009, que resuelve una queja, ha precisado el plazo de prescripción de las contribuciones a Essalud y a la ONP.


Ha señalado que el artículo 5° del Decreto Supremo N° 003-2000-EF, que regula las disposiciones tributarias referidas a la declaración, pago, recaudación y control de contribuciones administrativas por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) y por el Seguro Social de Salud (Essalud), establece que la acción para determinar la deuda tributaria por concepto de contribuciones, infracciones y sanciones, la acción para exigir su pago y aplicar sanciones, así como la acción para solicitar la devolución, prescribe de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Las obligaciones exigibles e infracciones cometidas o en su defecto detectadas a partir del 1 de enero de 1999, se rigen por las normas contenidas en el Código Tributario.

b) Las obligaciones exigibles e infracciones cometidas o en su defecto detectadas al 31 de diciembre de 1998, se rigen por el Código Civil o por la Ley N° 19990, según corresponda.

Obligaciones anteriores al 1 de enero de 1999



El artículo 38° del Decreto Supremo N° 018-78-TR, que regulaba El Sistema de Inscripción y Recaudación del Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy Essalud), establecía que las normas aplicables para el caso de prescripción eran las contenidas en el Código Civil en el caso de las aportaciones al Régimen de Salud y el artículo 18° de la Ley N° 19990, para el caso de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.

En lo que se refiere a las Aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, resulta aplicable el artículo 18° del Decreto Ley N° 1990, el cual señala que en caso de aportaciones de cargo de los empleadores, prescribe a los 15 años y en caso de aportaciones retenidas o que debieron retenerse a los trabajadores son imprescriptibles.

Por lo tanto, si el cobro que pretende realizar la Sunat fue debidamente notificado, por ejemplo, el 29 de agosto de 1996, la acción de la Administración Tributaria para efectuar la cobranza de la deuda por las aportaciones a la ONP de julio de 1995, no ha prescrito, por lo que dicha deuda resulta exigible.


POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA RESPECTO AL PERÍODO 1998-12


El plazo de prescripción contenido en el TUO del Código Tributario, es de aplicación a las aportaciones al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud y al SNP, correspondientes al período tributario diciembre de 1998, y siguientes.

Aquellas cuya exigibilidad se haya producido hasta el 31.12.1998 (períodos tributarios noviembre de 1998 y anteriores), se rigen por el Código Civil y por el Texto Único Concordado del Decreto Ley N° 19990, respectivamente.


INFORME N° 108-2003-SUNAT/2B0000

MATERIA

Se solicita se precise a qué se refiere el Decreto Supremo N° 003-2000-EF cuando señala que se regirán por el plazo de prescripción contenido en el Código Tributario las obligaciones exigibles a partir del 1.1.1999, por aportaciones al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud y al Sistema Nacional de Pensiones (SNP).


BASE LEGAL

• Código Civil promulgado por el Decreto Legislativo N° 295 (publicado el 25.7.1984) y normas modificatorias.

• Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 135-99-EF (publicado el 19.8.1999) y normas modificatorias (en adelante, TUO del Código Tributario).

• Decreto Supremo N° 003-2000-EF, que regula disposiciones tributarias referidas a la declaración, pago, recaudación y control de contribuciones administradas por la ONP y ESSALUD (publicado el 18.01.2000) y normas modificatorias.

• Texto Único Concordado del Decreto Ley N° 19990, cuya publicación del 8.8.1974 fue dispuesta mediante Decreto Supremo N° 014-74-TR, y normas modificatorias.

• Reglamento del Decreto Ley N° 19990, Decreto Supremo N° 011-74-TR, publicado el 31.7.1974, y normas modificatorias.

• Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, Ley N° 26790, publicada el 17.5.1997, y normas modificatorias.

• Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, Decreto Supremo N° 009-97-SA, publicado el 9.9.1997, y normas modificatorias.


ANÁLISIS

El artículo 2° de la Ley N° 27038(1), sustituyó el último párrafo de la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, disponiendo que las aportaciones que administraba el entonces Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP) se regirían por las normas de este Código, salvo aquellos aspectos que por su naturaleza requieran normas especiales, los mismos que serían señalados por Decreto Supremo.

Ahora bien, uno de los aspectos que ha sido regulado con carácter especial por el mencionado Decreto Supremo es el que tiene que ver con la prescripción de las referidas obligaciones tributarias. En efecto, el plazo de prescripción, correspondiente a las obligaciones tributarias por aportaciones al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud y al SNP ha sido contemplado expresamente en el Decreto Supremo N° 003-2000-EF, razón por la cual no cabe la aplicación de normas distintas al aludido Decreto para determinarlo.

Al respecto, la Intendencia Nacional Jurídica mediante el Informe N° 363-2002-SUNAT/K00000 -en el que se analiza el artículo 5° del Decreto Supremo N° 003-2000-EF (2)- ha señalado que a efecto de determinar las normas aplicables para establecer el plazo de prescripción correspondiente a las acciones de cobranza, se debe tener en cuenta en qué momento se produjo la exigibilidad de la obligación tributaria por aportaciones a ESSALUD, la comisión o detección de la infracción vinculada a la misma. Así:

a) Si dicha situación (exigibilidad de la obligación tributaria, fecha de comisión o detección de la infracción, según el caso) se originó a partir del 1.1.1999, es aplicable el TUO del Código Tributario.

b) Cuando la exigibilidad de la obligación tributaria, la comisión o detección de la infracción se haya producido antes de la aludida fecha, son aplicables las normas contenidas en el Código Civil; incluso en el caso que se produzca la interrupción de la prescripción a partir del 1.1.1999.

Respecto al momento en que se entiende que se ha producido la exigibilidad de la obligación tributaria, debe estarse a lo que establecieron o establecen las normas que regulan dicha aportación, según el caso, para definir cuándo venció el plazo para efectuar el pago de dicha obligación tributaria (3).

De lo anteriormente señalado, puede colegirse que tratándose de las aportaciones al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud, se regirán por el plazo de prescripción contenido en el TUO del Código Tributario, las correspondientes al período tributario diciembre de 1998 -pues la exigibilidad de éstas se produjo en enero de 1999(4)- y las correspondientes a los períodos tributarios posteriores.

Por su parte, aquellas cuya exigibilidad se produjo hasta el 31.12.1998 (períodos tributarios noviembre de 1998 y anteriores), se rigen por las normas del Código Civil (5).

Ahora bien, la misma pauta es de aplicación para las aportaciones al SNP, en razón a que el artículo 5° del Decreto Supremo N° 003-2000-EF -del cual se desprende las reglas señaladas en los párrafos precedentes, conforme a las conclusiones del aludido Informe- es de aplicación tanto a las contribuciones al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud como al SNP.

En consecuencia, se regirán por el plazo de prescripción contenido en el TUO del Código Tributario, las aportaciones al SNP correspondientes al período tributario diciembre de 1998(6), y siguientes.

De otro lado, las aportaciones al SNP cuya exigibilidad se produjo hasta el 31.12.1998 (períodos tributarios noviembre de 1998 y anteriores), se rigen por el Texto Único Concordado del Decreto Ley N° 19990, el cual, en su artículo 18°, dispone que la obligación de pago de las aportaciones propias de los empleadores o empresas a que se refiere el artículo 7° de la aludida Ley(7) prescribe a los 15 años; y que es imprescriptible la obligación de pagar las aportaciones retenidas o que debió retenerse a los trabajadores.


CONCLUSIÓN

El plazo de prescripción contenido en el TUO del Código Tributario, es de aplicación a las aportaciones al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud y al SNP, correspondientes al período tributario diciembre de 1998, y siguientes.

Aquellas cuya exigibilidad se haya producido hasta el 31.12.1998 (períodos tributarios noviembre de 1998 y anteriores), se rigen por el Código Civil y por el Texto Único Concordado del Decreto Ley N° 19990, respectivamente.

Lima, 17.3.2003

ORIGINAL FIRMADO POR

CLARA URTEAGA GLODSTEIN

Intendente Nacional Jurídico (e)

________________________________________

(1) Publicado el 31.12.1998

(2) La mencionada norma señala que la acción para determinar la deuda tributaria por concepto de contribuciones, infracciones y sanciones, la acción para exigir su pago y aplicar sanciones, así como la acción para solicitar la devolución, prescribe de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Las obligaciones exigibles e infracciones cometidas o en su defecto detectadas a partir del 1.1.1999, se rigen por las normas contenidas en el Código Tributario.

b) Las obligaciones exigibles e infracciones cometidas o en su defecto detectadas al 31.12.1998, se rigen por el Código Civil o la Ley N° 19990, según corresponda.

(3) Cabe indicar que el numeral 1 del artículo 3° del Código Tributario aprobado mediante Decreto Legislativo N° 816, publicado el 21.4.1996 (aplicable a las aportaciones materia de análisis a partir del 1.1.1999), establece que cuando la obligación tributaria deba ser determinada por el deudor tributario, la obligación tributaria es exigible desde el día siguiente al vencimiento del plazo fijado por Ley o reglamento y, a falta de este plazo, a partir del décimo sexto día del mes siguiente al nacimiento de la obligación.

Añade que tratándose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria -SUNAT, es exigible desde el día siguiente al vencimiento del plazo fijado en el artículo 29° del citado Código.

(4) El plazo para la declaración y el pago mensual de los aportes por afiliación al Seguro Social de Salud, era dentro de los 5 días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones afectas, conforme a lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y el artículo 33° de su Reglamento.

Dicho plazo se mantuvo vigente aún con la entrada en vigencia de la modificación dispuesta por el artículo 2° de la Ley N° 27038, pues el artículo 29° del Código Tributario entonces vigente, modificado por el artículo 5° de la misma Ley, dispuso que el pago de la deuda tributaria se efectuaría en la forma que señala la Ley, o en su defecto, el Reglamento, y a falta de éstos, la Resolución de la Administración Tributaria; siendo los plazos señalados en el antepenúltimo párrafo del aludido artículo aplicables únicamente a los tributos que administraba la SUNAT o cuya recaudación estuvo a su cargo.

En virtud a los Convenios suscritos por la SUNAT con la ONP y con ESSALUD esta Superintendencia asumió a partir del 2.8.1999, entre otros, la recaudación y control de las aportaciones entonces administradas por las referidas instituciones.

Estando la recaudación de dichas aportaciones a cargo de la SUNAT a partir de la fecha indicada, el artículo 18° de la Resolución de Superintendencia N° 080-99/SUNAT (publicada el 15.7.1999) dispuso que los plazos para la presentación de las declaraciones a que se refiere la mencionada Resolución (entre otras, las correspondientes a contribuciones al ESSALUD y a la ONP) y de los pagos que corresponda efectuar, serían los aprobados por la SUNAT; y que para efecto de los períodos tributarios correspondiente de julio a diciembre del año 1999, se tendría en cuenta lo dispuesto por la Resolución de Superintendencia N° 044-99/SUNAT (publicada el 13.4.1999), mediante la cual se estableció el cronograma de pago para los períodos tributarios junio y julio a diciembre de 1999.

(5) El numeral 1 del artículo 2001° del Código Civil promulgado mediante Decreto Legislativo N° 295, dispone que prescriben, salvo disposición diversa de la ley, a los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.

Dado que la acción para exigir el pago de la aludida deuda tributaria se ejercita a través de una acción personal, conforme al Código Civil, el plazo de prescripción de las acciones de cobro de dicha deuda es de diez años.

(6) Conforme a lo dispuesto por el artículo 21° del Reglamento del Decreto Ley N° 19990, las aportaciones correspondientes a los asegurados obligatorios y a sus empleadores, así como a los asegurados facultativos, debían ser abonadas dentro del mes siguiente al que correspondía dicho pago, de conformidad con las disposiciones relativas al sistema de recaudación de aportaciones al Seguro Social de Salud.

Mediante la Resolución Jefatural N° 094-97-JEFATURA/ONP (publicada el 30.11.1997), se precisó que la declaración y pago de aportes al SNP a que se refiere el Decreto Ley N° 19990 tiene igual tratamiento que los pagos de aportaciones de salud (dentro de los 5 días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones afectas).

(7) Dicho artículo se refiere a las aportaciones de los empleadores, entre otros, al SNP.


ACCIÓN DE AMPARO CONTRA NORMAS TRIBUTARIAS- Aplicación del Principio de Legalidad (Reserva de Ley).


Mediante sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 11 de setiembre de 2009 en el diario El Peruano, se ha resuelto declarar fundada la demanda de amparo llevada mediante expediente N.° 02724-2007-PA/TC. En consecuencia se declara inaplicable al demandante el artículo 2 del Decreto Supremo N° 093-2005-EF por no cumplir con el principio de legalidad, debido a que mediante esta norma reglamentaria se ha creado un nuevo hecho generador al haberse incorporado un producto que no estaba previsto inicialmente en la ley. Con ello se ha modificado elementos esenciales, vulnerándose así el principio de reserva de ley, y por consiguiente, el derecho fundamental de la propiedad de la actora. Asimismo, la presente sentencia, recalca el hecho que no es necesario agotar la vía previa cuando la vulneración al derecho fundamental se produce en virtud de una norma.


INICIO DE LA DEMANDA

Con fecha 16 de diciembre de 2005 la recurrente interpuso demanda de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas, la SUNAT y contra la Intendencia de la Aduana de Tacna. Solicitó que se disponga la inaplicación del Decreto Supremo N.° 093-2005-EF, puesto que en virtud del artículo 61 de Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo –Decreto Supremo N.° 055-2005-EF–, se incorporó en el Literal A del Nuevo Apéndice IV de la referida ley la importación de vehículos usados concebidos para el transporte de mercancías dentro de los alcances del Impuesto Selectivo al Consumo.

El demandante señaló que mediante dicho Decreto Supremo se había creado un nuevo impuesto, vulnerándose el principio de reserva de ley y sus derechos fundamentales a la igualdad, empresa, comercio e industria y a la libre competencia.

Manifestó que dicho decreto supremo se ha aplicado en las declaraciones de importaciones N.os 172-2005-10-028448-00 y 172-2005-10-028449-00, donde se determina que se liquide por concepto de Impuesto Selectivo al Consumo las sumas de $ 3,128.00 (tres mil ciento veintiocho dólares americanos) y $ 17,680.00 (diecisiete mil seiscientos ochenta dólares americanos) por el ingreso de vehículos de carga usados.


CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La SUNAT y la Intendencia de Aduanas de Tacna aducen la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y de legitimidad pasiva. Contestando la demanda solicita que ésta sea desestimada, alegando que no procede el amparo contra normas legales y que la demanda ha sido interpuesta una vez superado el plazo de 60 días desde su publicación; por lo tanto, la demanda ya ha prescrito. Asimismo, agrega que el artículo 74 de la Constitución establece una reserva tributaria relativa, permitiéndose remisiones al reglamento siempre que la ley establezca los elementos esenciales del impuesto en la ley. En tal sentido, mediante el Decreto Supremo N.° 093-2005-EF, no se atenta contra el principio de legalidad, puesto que el artículo 61 de la Ley del Impuesto General a las Ventas y al Impuesto Selectivo al Consumo establece que la fijación de tasa y/o montos fijos quede determinada vía decreto supremo.

El MEF contesta la demanda indicando que ésta debe ser desestimada. Aduce que el Decreto Supremo N.° 093-2005-EF fue emitido conforme a ley, ya que el propio artículo 61 de la Ley del Impuesto General a las Ventas y del Impuesto Selectivo al Consumo señala que mediante decreto supremo se podrán modificar las tasas y/o montos fijos, así como los bienes contenidos en los Apéndices III y/o IV. Afirma, además, que aspectos eminentemente técnicos, como son los tributarios, requieren ser regulados con rapidez por el Ejecutivo, ya que con ello se pueden evitar de forma inmediata prácticas elusivas, de ahí que se requiera cierta flexibilización en la forma y un periodo de menor tramitación en su aprobación.


PRIMERA INSTANCIA

El Primer Juzgado Civil de Tacna, con fecha 16 de octubre de 2006, declara fundada la demanda considerando que al no existir una vía procedimental que revierta los efectos de un decreto supremo, la demandante se encuentra exceptuada de cumplir con el requisito de agotar la vía previa. Respecto de la excepción de falta de legitimidad del demandado, interpuesta por la Intendencia de Aduanas de Tacna, declara su improcedencia, por cuanto actúa como ente ejecutor, dándose una relación sustancial. Asimismo, indica que mediante el artículo 61 de la Ley del Impuesto General a las Ventas y del Impuesto Selectivo al Consumo se ha cometido un exceso al dejar abierta la modificación de las tasas y/o montos fijos, así como los Apéndices II y/o IV, violándose con ello el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 74 de la Constitución.


SEGUNDA INSTANCIA

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda estimando que la demandante ha realizado actividades concretas, debiendo cuestionarse tales actos previos en la vía administrativa; por consiguiente, declara fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía previa. De otro lado, indica que no existe infracción al principio de reserva de ley, puesto que la ley de creación del ISC faculta la modificación de las tasas y montos fijos, así como los bienes contenidos en los Apéndices III y IV, por medio de decreto supremo, como es el caso.


FUNDAMENTOS

Petitorio de la demanda

1. Mediante la interposición de la presente demanda la recurrente pretende la inaplicación del Decreto Supremo N.° 093-2005-EF y que se anulen los actos concretos de aplicación de dicha norma. Alega que el referido decreto supremo vulnera el principio de reserva de ley reconocido en el artículo 74 de la Constitución.

Vía previa

2. Si bien es cierto que existen dos manifestaciones concretas de aplicación del Decreto Supremo N.° 093-2005-EF (Declaración Única de Aduanas a folios 43-56 del expediente) también es cierto que de la demanda fluye que ésta se encuentra dirigida también en contra de la referida norma.

3. En tal sentido, en supuestos donde el acto lesivo proviene directamente de una norma o se basa o es aplicatoria de una norma no es exigible el agotamiento de la vía previa. En estos casos, el origen del acto lesivo se halla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto emanado de una potestad normativa. Por definición, no hay vía previa frente a normas. La vía previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos que, en cuanto tales, son manifestación de potestades administrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que, como tal, es manifestación de una potestad normativa. En consecuencia, dado que en el presente caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad normativa, mas no de una potestad administrativa, no es aplicable la exigencia del agotamiento de la vía previa establecida por el artículo 45º del Código Procesal Constitucional (STC 06730-2006-PA/TC, fundamentos 3).

Amparo contra normas

4. Resulta necesario, por consiguiente, analizar las objeciones presentadas por los demandados respecto de que las demandas de amparo no proceden contra normas. Es de recordarse que en reiterada jurisprudencia este Tribunal Constitucional ha indicado que las normas autoaplicativas son cuestionables mediante el proceso de amparo.

5. Así pues, el Decreto Supremo N.° 093-2005-EF tiene carácter autoaplicativo por cuanto establece una tasa de 30% a los productos que son materia de la actividad económica y comercial del demandante, incidiendo directamente en la esfera subjetiva de la demandante.

6. Por su parte, se ha expresado que la presente demanda ha sido interpuesta fuera del plazo prescriptorio establecido en el artículo 40 del Código Procesal Constitucional, ya que el mencionado decreto supremo fue publicado el 20 de julio de 2005 y la demanda fue interpuesta el 16 de diciembre de 2005.

7. Al respecto, debe explicarse que la norma autoaplicativa impugnada establece una orden en cuanto al pago del ISC, cuyo efecto determinativo se produce inmediatamente después de su entrada en vigencia, incidiendo directa e inmediatamente en los derechos de la persona. Ahora bien, la obligación del pago del ISC no agota su efecto con la entrada en vigencia de la norma, sino que se proyecta sin solución de continuidad en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida. Es precisamente el hecho de que la orden establecida en la norma “se proyecte en el tiempo sin solución de continuidad lo que permite advertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y, por tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44º del Código Procesal Constitucional” (STC 08726-2005-PA/TC, fund. 5).

Análisis del caso

8. El problema que debe dilucidarse en este caso es si los vehículos usados concebidos para el transporte de mercancías han sido afectados por el ISC en virtud de una regulación infralegal. O en otras palabras, si es que se ha vulnerado el principio de reserva de ley al haber gravado dicha actividad con el ISC mediante un decreto supremo.

9. Sobre la materia, el Tribunal Constitucional ya ha resuelto casos similares, como son las SSTC 1311-2000-AA/TC, 1746-2003-AA/TC, 2762-2002-AA, 1551-2005-AA/TC, 7365-2005-PA/TC, 5558-2006-AA/TC y 0606-2008-PA/TC. En dichos pronunciamientos se han especificado una serie de criterios que deberán tomarse en cuenta a fin de resolver el presente caso.


Sobre el principio de reserva de ley

10. De acuerdo con la Constitución (artículo 74), la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del Estado –central, regional y local–. Sin embargo, esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen.

11. La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente válido; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede afirmar que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida en que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 74º de la Constitución, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas e interdicción de la confiscatoriedad.

12. Acerca del principio de reserva de ley, este Tribunal Constitucional ha precisado que: “La reserva de ley en materia tributaria es en principio una reserva relativa. En tal sentido, es posible que la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia”(STC 0042-2005-AI/TC, fundamento 12, énfasis agregado).

13. De este modo, la regulación del hecho imponible en abstracto –que requiere la máxima observancia del principio de reserva de ley– debe comprender la alícuota, la descripción del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial), según ha señalado este Tribunal (STC 2762-2002-AA/TC y STC 3303-2003-AA/TC).

14. El artículo 61.° del TUO de la Ley del IGV e ISC, aprobado por Decreto Supremo N.° 055-99-EF, establece que: “Por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se podrán modificar las tasas y/o montos fijos, así como los bienes contenidos en los Apéndices III y/o IV. (...)”; es así que, en virtud de esta norma, se promulga el Decreto Supremo N.° 093-2005-EF, que incorporó un producto que no estaba previsto inicialmente en la Ley IGV y ISC.

15. El Tribunal Constitucional señaló, en el Caso British American Tobacco South América Limitada (Exp. N.° 2762-2002-AA/TC), que es evidente que el artículo 61° del TUO IGV e ISC “(...) ha excedido los límites que derivan de la propia Constitución en materia de reserva de ley, pues el legislador, dando carta abierta al Ejecutivo, ha establecido –sin ningún parámetro limitativo como, por ejemplo, fijar topes– que sea este el que disponga las modificaciones a las tasas; lo que se presenta como una remisión normativa en blanco o deslegalización, permitiendo que sea la Administración la que finalmente regule la materia originalmente reservada a ley, vulnerando con ello, además, el principio de jerarquía normativa”.

16. Como es de apreciarse en este caso, mediante el artículo 2 del Decreto Supremo N.° 093-2005-EF, se ha creado un nuevo hecho generador al haberse incorporado un producto que no estaba previsto inicialmente en la ley. Con ello se han modificado elementos esenciales, vulnerándose así el principio de reserva de ley, y por consiguiente, el derecho fundamental de la propiedad de la actora.

17. En consecuencia, la demanda debe estimarse porque, al haberse afectado el patrimonio de la recurrente, se han impuesto límites que contravienen la Constitución (artículo 74º) y los derechos fundamentales vinculados al adecuado ejercicio de la libertad de empresa y comercio.

CONCLUSIÓN

Finalmente el Tribunal Constitucional resuelvió lo siguiente:

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo y, en consecuencia, inaplicable al demandante el artículo 2 del Decreto Supremo N.° 093-2005-EF, y;

2. Dejar sin efecto los actos concretos de aplicación que hayan derivado de la norma referida.